NOVEDADES DEL REGLAMENTO (UE) 2019/1111, EN MATERIA DE COMPETENCIA, RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EN MATERIA MATRIMONIAL YDE RESPONSABILIDAD PARENTAL, Y SOBRE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. SITUACIÓN ACTUAL COVID-19.
Por Víctor Manuel Martín Organista
Madrid, 22 de abril de 2020
En este artículo trataré de analizar las novedades introducidas ya hace unos meses, cuando se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores. El Consejo, órgano que reúne a los ministros del sector de los diferentes países miembros, es quien ha establecido la regulación común de esta materia, ante la imposibilidad de armonizar el sistema únicamente con las diferentes legislaciones nacionales y con el objetivo de facilitar uno de los fundamentos de la UE, esto es, la libre circulación de personas, siendo uno de los instrumentos esenciales para ello la regulación de la circulación en la Unión de las resoluciones, los documentos públicos y determinados acuerdos, estableciendo disposiciones relativas a su reconocimiento y ejecución en otros Estados miembros.
Esta regulación ha sido pensada para situaciones de normalidad y no para las actuales, en las que las resoluciones en materia de estado de alarma dictadas por los diferentes países, como consecuencia de la pandemia por COVID19, limitan notablemente su desarrollo y eficacia, tanto por las limitaciones de movimiento impuestas a los ciudadanos de la Unión, como por la paralización de prácticamente todos los órganos encargados de velar por el cumplimiento de las normas y obligaciones contenidas en la actual regulación, que hasta el 1 de agosto de 2022, fecha de entrada en vigor del mismo, viene regulada por el vigente Reglamento UE 2201/2003 (Bruselas II bis). No sabemos cual será el panorama dentro de más de dos años pero confiemos en que la situación se normalizará o, de lo contrario, sería necesario dictar unas nuevas normas que se adapten a la nueva situación internacional. En todo caso y teniendo en cuenta que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma y en el que se suspenden determinadas actuaciones y plazos procesales, establece de forma expresa en su disposición adicional segunda, la no paralización de plazos y actuaciones relativas a “la adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas en el artículo 158 del Código Civil”, entendemos, que si bien de una forma más precaria y adaptando el procedimiento mediante el uso de las nuevas tecnologías, no habría en principio óbice alguno para tramitar una declaración de traslado ilícito o de restitución al amparo de dicho artículo, que permite que sean adoptadas dichas medidas en cualquier tipo de procedimiento.
En todo caso, los diferentes países integrantes cuentan con un periodo de más de dos años para poder adaptar sus legislaciones nacionales a las nuevas normas pudiendo establecer mecanismos que sin contradecir lo determinado por el Reglamento regulador, garanticen la aplicación del mismo en las actuales circunstancias de incierta duración.
Centrándonos en el nuevo Reglamento, diremos que el mismo tiene su origen en una propuesta de la Comisión Europea de 15 de abril de 2014, donde se adoptó un informe sobre la aplicación del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo. El informe concluía que el Reglamento (CE) nº 2201/2003 estaba funcionando correctamente y había aportado a los ciudadanos beneficios importantes, pero que las normas vigentes podían mejorarse.
Y efectivamente, mejora algunos puntos, refuerza la escucha al menor y aclara la regulación de la competencia judicial en los casos de sustracción de menores. Los que hayan estudiado el vigente Reglamento habrán podido comprobar la errática y confusa sistemática del mismo, algo que en gran medida se mejora, pasando además de 72 a 105 artículos, lo que da lugar a que en lugar de modificar artículos se refunda el reglamento de forma completa. A pesar de ello, lo cierto es que la mayor parte del sistema establecido por el actual reglamento sigue vigente, siendo en mi opinión más una norma que intenta no reformar sino clarificar, sin conseguirlo, ya que genera nuevas dudas de mayor calado si cabe que el anterior.
Lo primero que tenemos que tener en cuenta es que el Reglamento se supedita y es complemento del Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, Sobre Los Aspectos Civiles De La Sustracción Internacional De Menores (en lo sucesivo, « Convenio de La Haya de 1980») en lo referente a las relaciones entre Estados miembros. Es por lo tanto necesario el conocimiento de dicho Convenio con carácter previo, para poder entender y aplicar el Reglamento Europeo, plagado de remisiones a aquél.
PRINCIPALES MODIFICACIONES DEL NUEVO REGLAMENTO:
Como hemos dicho, una de las novedades es la mejor sistemática, lo que facilita enormemente el estudio y comprensión del Reglamento, de manera especial en lo relativo a reconocimiento y ejecución de resoluciones, competencia en las cuestiones referidas a los menores, responsabilidad parental y sustracción internacional de menores, que recibe un tratamiento propio.
Se indica de manera mucho más clara y separada, en cada apartado, los documentos que es preciso aportarpor el solicitante, así: art. 31 reconocimiento, art. 35 declaración de fuerza ejecutiva, arts. 36 y 37, certificados que se debe acompañar a las respectivas solicitudes y para la rectificación de las mismas.
Los artículos 38 y 39 recogen los motivos que permiten denegar el reconocimiento o la declaración de fuerza ejecutiva de las resoluciones matrimoniales y de responsabilidad parental, añadiéndose posteriormente (artículos 40 y 41) el procedimiento de solicitud de no reconocimiento de resoluciones que se ha introducido como novedad en el este Reglamento, pero que ya existían con respecto a resoluciones materia patrimonial en el art 45 del REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
Al igual que en la anterior regulación, se establece una ejecución privilegiada de las resoluciones que acuerdan los derechos de visita y las que ordenan la restitución del menor, donde las causas de denegación están limitadas, realizando importantes añadidos, que comentaremos más adelante.
Otra de las novedades del Reglamento es la directriz relativa a que los estados actúen de forma urgente para garantizar el contacto del niño sustraído con el padre que ha sufrido la sustracción, siempre si ello es de interés del menor (artículo 27.2), nos referimos a la posibilidad del juez del lugar de nueva residencia del menor de establecer medidas de contacto con el progenitor no custodio de manera provisional, con la finalidad de evitar que las dilaciones de este tipo de procesos afecten al restablecimiento del vínculo del menor con el progenitor que ha quedado en el país de origen, especialmente si el sustractor ha impedido o impide todo contacto del hijo con dicho progenitor (ello se prevé también en el artículo 778 quinquies 5 último párrafo de la LEC).
Como novedad, en su punto 6, el artículo 27 prevé que se pueda llevar a cabo la ejecución provisional de las resoluciones de restitución ((47) “El Derecho nacional puede precisar qué órgano jurisdiccional está facultado para declarar la resolución provisionalmente ejecutiva”) cuando las circunstancias lo aconsejen (artículo 27.6). Tal disposición choca frontalmente con lo establecido en el artículo 778 quinquies 11, primer párrafo, de la LEC, que indica que la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia es apelable con efectos suspensivos. El Reglamento comunitario, en los casos en los que es de aplicación, prevalece sobre el derecho de los Estados miembros y por ello, si el procedimiento de sustracción se tramita al amparo del Reglamento, se podrá ejecutar provisionalmente la orden de restitución, aunque no se haya resuelto el recurso de apelación, mientras que si el procedimiento se realiza únicamente al amparo del Convenio de la Haya de 1980 por tratarse de un país no integrante de la UE, habrá de esperar a la firmeza de la resolución que en estos casos debería, si se cumpliesen los plazos establecidos legalmente, habría de ser breve.
El Reglamento manifiesta ya expresamente que las órdenes de restitución se deberán ejecutar con toda urgencia, siendo una clara consecuencia de las enormes dificultades que se daban en los países del este que tramitaban correctamente la orden de restitución pero no la ejecutaban, dado que la consecuencia de ello era una mínima multa. Esta manifestación, al no ir acompañada de medidas coercitivas, propias de las regulaciones nacionales de poco sirve y mi consejo es la presentación simultanea de una denuncia por sustracción ante la jurisdicción penal, que si bien no implica ni conlleva en ningún caso la restitución, nos servirá bien como medida de presión, bien para obtener la patria potestad exclusiva del menor al ser una consecuencia necesaria de la condena penal, con las ventajas que para la repatriación del menor supone dicha situación en los países de destino. Así el art. 225 bis 1 del C. Penal establece que el progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
Y no olvidemos al interponer la denuncia, incluir a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en la conducta anteriormente descritas, bien como autores, cómplices o cooperadores necesarios, ante el riesgo de que por parte de los órganos judiciales de dichos países se otorgue, ante la privación de la patria potestad, derechos de custodia a dichos parientes, algo nada anormal cuando el otro progenitor no reside en dicho país. Finalmente, no debemos olvidar que al tratarse de una sustracción internacional la condena penal debe aplicarse en su mitad superior, por lo que la posibilidad de suspensión de la ejecución de la pena de prisión queda vedada, quedando únicamente la vía del indulto, de poca eficacia práctica pues es uso extendido en los juzgados españoles la denegación de la suspensión de la ejecución por su mera solicitud. En definitiva, lograda la restitución -tras un largo proceso penal y con los parientes del menor en prisión- por falta de otro pariente con patria potestad, conllevará normalmente una afectación emocional para el menor poco compatible con el principio del “favor filii” que debería regir todo el sistema. En todo caso es un recurso disponible que el letrado deberá valorar para el caso concreto.
De todos modos, en el artículo 24 se establece un procedimiento judicial acelerado de restitución y se describe el mismo con unos plazos razonables que los contenidos, tanto en el Convenio de la Haya de 1980, como en el vigente reglamento (Reglamento de Bruselas II bis), donde se indicaba un plazo de 6 semanas para resolver todo el procedimiento; ahora se establecen dos plazos de 6 semanas: uno desde el comienzo del procedimiento judicial tras la actuación de la Autoridad Central o de la demanda interpuesta por un profesional contratado de forma privada , y otro de la misma duración para el recurso ante el tribunal de apelación. Otra cosa es la inexistente consecuencia del incumplimiento de los plazos, algo normal en el saturado sistema judicial español, principalmente es este caso en fase de apelación.
Otra novedad la encontramos en el hecho de que potestativamente se podrá denegar resoluciones en materia de responsabilidad parental si no se dio audiencia al menor maduro, salvo si el procedimiento se refiere bienes del menor o existe urgencia.
En relación a las resoluciones privilegiadas antes mencionadas (resoluciones que acuerdan los derechos de visita y las que ordenan la restitución del menor), a los anteriores motivos de denegación o suspensión se le añaden nuevos supuestos. En el actual reglamento 2201/2003, los motivos han de estar basados en las causas del artículo 13, párrafo primero, letra b), o al artículo 13, párrafo segundo, del Convenio de La Haya de 1980, esto es; i) que exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable y ii); si se comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. No obstante, el órgano con competencia para el fondo, podrá dictar resolución posterior en la que teniendo en cuenta los motivos de denegación referidos finalmente la conceda, siendo éste quien tiene la última palabra.
Ahora, con la nueva regulación, es posible la suspensión de su ejecución cuando se haya solicitado la revocación del certificado necesario para su ejecución, además de por el hecho de que exista una resolución posterior que la modifique. Además, se elimina la necesidad automática de presentación de una traducción con la solicitud, pudiendo no obstante solicitarla el tribunal si lo considera necesario, con la novedad de que el traductor no es necesario que deba estar habilitado previamente (traductores jurados), bastando con que esté “cualificado”.
Como hemos apuntado antes, el juez del país de destino puede resolver sobre el complemento o establecimiento (si no existen) de las medidas necesarias para la ejecución de las visitas, que se sustituirán por posteriores establecidas por el órgano competente para el fondo. De ese modo se garantiza un contacto inmediato con el progenitor no custodio y se impide el distanciamiento provocado por el tiempo de separación que además de perjudicar al menor incrementa las posibilidades de no restitución, especialmente con el nuevo reglamento, donde además de poder evitar la ejecución de una resolución sin antes garantizar los derechos del ejecutado al recurso (esto si constaba antes) se determina, en mi opinión de forma muy peligrosa, la posibilidad de no ejecutar una resolución de restitución o visitas para que no se causen perjuicios al menor por hechos posteriores concretamente por “impedimentos temporales que hayan surgido después de que la resolución haya sido dictada, o en virtud de cualquier otro cambio significativo de circunstancias”, pudiendo llegar a rechazar de forma permanente la ejecución cuando las circunstancias que motivan el riesgo tengan carácter duradero. En todo caso se adoptarán las medidas necesarias para poder ejecutar cuando desaparezca la circunstancia que cause el impedimento temporal. Esta suspensión puede ser solicitada tanto por la persona ejecutada como por el menor o por cualquier personal. En definitiva, que se puede llegar a no ejecutar una resolución, incluso privilegiada (el reglamento no diferencia), simplemente con el hecho de que el menor le manifieste al juez o al equipo psicosocial su negativa a la restitución o visitas de manera que consiga crear en los mismos una cierta duda sobre la posible influencia emocional en el mismo, algo que puede venir potenciado en el ánimo del menor por el progenitor que es requerido al cumplimiento. Este riesgo está incluso recogido en la propia y extensísima exposición de motivos del Reglamento cuando establece que: No obstante, si el riesgo persiste, antes de denegar la ejecución deben tomarse las medidas oportunas, de conformidad con la legislación y el procedimiento nacionales, incluso, cuando proceda, con la asistencia de otros profesionales pertinentes, como asistentes sociales o psicólogos infantiles, a fin de velar por la ejecución de la resolución. En particular, de conformidad con la legislación y el procedimiento nacionales, las autoridades competentes para la ejecución o el órgano jurisdiccional deben tratar de superar los obstáculos generados por cambios de circunstancias, como, por ejemplo, una objeción manifiesta del menor no expresada hasta después de haberse dictado la resolución que sea tan contundente que, si no se tiene en cuenta, podría suponer un riesgo grave de daño físico o psíquico para el menor.
En el ámbito de la ejecución parcial de resoluciones, bien porque así lo solicite la parte, bien porque la resolución se hubiere pronunciado sobre varias pretensiones de la demanda y la ejecución haya sido denegada para una o algunas de ellas, la ejecución será no obstante posible para las partes de la resolución no afectadas por la denegación, si bien ahora además es necesario ejecutar además otras medidas provisionales, incluidas las cautelares, que hayan sido ordenadas para proteger al menor del riesgo a que se refiere el artículo 13, párrafo primero, letra b), del Convenio de la Haya de 1980 (existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable). Entre dichas medidas cabría el que las visitas se realicen en un punto de encuentro familiar.
Como novedad en el art. 54 se establece una garantía relativa a la necesidad de que antes de ejecutar cualquier medida, se notifique a la persona contra la que se va a ejecutar, tanto el certificado necesario para la ejecución, como la resolución, si ésta no ha sido notificada antes en el estado que la dictó, así como las medidas dispuestas por el órgano ejecutante con la finalidad de organizar adecuadamente el derecho de visita que haya adoptado en defecto del que dictó la resolución incompleta. Además será obligatoria la traducción de dichos documentos, si lo solicita el ejecutado, y ha de ejecutarse en un estado distinto del Estado miembro de origen, para que pueda ejercitar adecuadamente el derecho al recurso. Dicha traducción ha de hacerse en una lengua que el ejecutado comprenda o del estado en el que resida habitualmente y en el caso de que haya varias en una de ellas. La solicitud de la traducción suspenderá la ejecución salvo la de las medidas cautelares.
El art. 56 establece como novedad la posibilidad de denegación de la suspensión cuando, como dijimos, se haya pedido la revocación de un certificado de resoluciones privilegiadas o, cuando se haya solicitado la denegación de la ejecución por ser contrario al derecho nacional (en tanto ese motivo local no contradiga la regulación de los motivos de denegación contenidos en el Reglamento), por ser la suspensión irreconciliable con una resolución privilegiada en materia de restitución o visitas o, contradiga los exhaustivos motivos de denegación de ejecuciones en materia de responsabilidad parental del art 39.
A continuación se establece una regulación novedosa sobre el reconocimiento y fuerza ejecutiva de los documentos públicos y acuerdos registrados relativos a la materia que es objeto del reglamento al que el anterior dedicaba apenas unas líneas en el art. 46 y se establece un procedimiento concreto para su reconocimiento y ejecución. No es necesaria la declaración de fuerza ejecutiva, si bien para poder ejecutarlo o reconocerlo es necesaria la solicitud de un certificado que incluirá un resumen del acuerdo o documento público, utilizando uno de los modelos del anexo del reglamento (anexos 7 y 9). Es preciso que, para que se expida el certificado, el estado que lo emite haya facultado a la autoridad pública o a otra autoridad, para formalizar o registrar el documento público o para registrar el acuerdo privado y que, además, sea vinculante en ese estado emisor.
Novedoso es igualmente la posibilidad de denegar el certificado si el contenido del documento público o acuerdo es contrario al interés superior del menor y podrá ser rectificado de oficio o a instancia de parte si contiene errores de transcripción o no cumple con las condiciones para su emisión.
Se regulan una serie de motivos por los que es posible denegar el reconocimiento o ejecución diferenciando entre los relativos a la separación legal o el divorcio y los referentes a materia de responsabilidad parental. En el primer caso por ser contrarios al orden público del estado en el que se invoca el reconocimiento o ser irreconciliable con una resolución, un documento público o un acuerdo anterior, recogido o dictado en dicho estado o en un tercer estado UE o no. En el segundo caso igualmente si es contrario al orden público teniendo en cuenta el interés superior del menor o que sea irreconciliable con una disposición, acuerdo o documento público posterior, dictado en UE o no.
Finalmente podrá denegarse el reconocimiento si no se escuchó al menor maduro, siendo potestativo hacerlo.
Por lo que respecta al acogimiento en otro Estado miembro, hace referencia a acogimientos no preadoptivos o que no se realicen por un progenitor y se regula de una forma mucho más extensa, estableciendo como novedad la emisión de un informe que acompañará a la solicitud de aprobación por la autoridad competente del otro estado miembro (sobre motivo, dotaciones financieras, duración del acogimiento o cualquier otra procedente). Esta necesidad de aprobación no es necesaria con los progenitores y se podrá extender por los estados a otros parientes cercanos. Se da intervención a las autoridades centrales para que informen sobre la existencia de un vínculo estrecho del menor con ese estado. La solicitud ha de ser necesariamente traducida. Finalmente se establece un plazo máximo de tres meses después de su recepción para comunicar a la autoridad central la aprobación o no de la solicitud.
En último lugar regula de una forma más exhaustiva la competencia y funciones de las autoridades centrales y recoge la relación y subsistencia de las relaciones, además de con el citado Convenio de la Haya de 1980, con otros convenios internacionales dictados en la materia como el de la Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños y los respectivos concordatos con la Santa Sede.